DESPEDIR A UNA MUJER TRAS UN ABORTO ES NULO

201812.26
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DESPEDIR A UNA MUJER TRAS UN ABORTO ES NULO

No se puede despedir a una mujer tras un aborto, pues como dice el propio Estatuto de los Trabajadores, será nulo de pleno derecho el despido de trabajadoras embarazadas desde la fecha del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión del contrato por maternidad. Afirmación que se extiende al periodo relacionado con dicho estado de gestación como es el aborto.

Cuando existe un indicio discriminatorio claro, conforme establece el artículo 181.2 de la LRJS, cual es la comunicación de extinción contractual a los pocos días de incorporación al trabajo tras la baja producida a consecuencia de su estado de gestación que finalizó con un aborto , basada en una valoración de rendimiento; indicio que debe ser destruido por el empresario, probando que existe una causa justificadora suficiente, real y seria para calificar de razonable la decisión extintiva.

Por ello, deben de seguirse los trámites adecuados antes de tomar cualquier decisión. La trabajadora DEBE comunicar a la empresa en todo momento que se encuentra EMBARAZADA y su evaluación médica en caso de ser grave de forma fehaciente.

Se ha dictado una Sentencia relativa a la información y NULIDAD que deja clara la doctrina relativa al despido de una mujer por causas relacionadas por el aborto. La demanda se basaba claramente  en una petición en la demanda de calificación de Nulidad del despido por discriminación por razón de sexo por el hecho de haberse quedado embarazada con petición expresa de citación del Ministerio Publico, reflejando en el hecho tercero de la demanda » Que en fecha 22 de diciembre entregué a la empresa informe clínico del Servicio Madrileño de Salud en el que se hacía constar que estaba embarazada de siete semanas «, por lo que ahora no puede la demandada desconocer el fundamento de la petición actora.

SENTENCIA

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 720/2017, formalizado por el LETRADO D. CARLOS NOVILLO PEREZ en
nombre y representación de AFILGUD COMPANY S.L., contra la sentencia de fecha uno de septiembre de
dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Despidos /
Ceses en general 440/2017, seguidos a instancia de Dña. Hortensia frente a AFILGUD COMPANY S.L., en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada
parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social,
el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de
juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la
sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de
expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª. Hortensia ha prestado servicios para AFILGUD COMPANY, S.L. desde el 2-2-2015 con categoría
de esteticista y por un salario de 1.328,83 euros mensuales con prorrata de pagas.
SEGUNDO.- El 22-12-2016 la demandante comunicó al empresario que se encontraba embarazada de siete
semanas.
TERCERO.- El 9-1-2017 cursa baja por IT, sufre un aborto el 25-1-2017 y el 21-2-2017 se cursa su alta médica.
CUARTO.- El 22-2-2017 se incorpora al trabajo y es despedida el 2-3-2017 mediante carta con el siguiente
contenido:
«Estimada Hortensia :
Mediante la presente, le comunicamos que esta empresa ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su
contrato con efectos de hoy, día 2 de marzo de 2017, al amparo de lo establecido en el artículo 35.8 del Convenio
Colectivo Nacional de Peluquerías , Institutos de Belleza y Gimnasios, en relación con el artículo 53 del Texto
Refundido del Estatuto de los Trabajadores .
La Dirección de la Empresa, lamentablemente, se encuentra en la obligación de extinguir su contrato por haber
adoptado la decisión de reorganizar sus recursos en el establecimiento donde estaba adscrita, en el CENTRO
ÚNICO DE XANADÚ, vista la valoración de su rendimiento laboral en comparación con el de sus compañeras
de trabajo.
A tal efecto y como usted ya conoce, mientras se encontraba de baja médica hemos procedido a la contratación
de personal (Dª. Nuria ) que cubriera su puesto de trabajo hasta que se produjera su reincorporación efectiva.
Una vez analizado y valorado el desempeño laboral de la citada trabajadora, hemos constatado que nos
encontramos muy satisfechos con el mismo, estimando que su actitud comercial y trabajo técnico es superior al
que veníamos observando en usted. Por ello, y ante la comparativa de rendimientos laboral y la imposibilidad de
mantener dos puestos de trabajo duplicados, por el coste económico que ellos supone, debemos decirnos por
el mantenimiento del puesto de trabajo que mayor rendimiento laboral nos ofrece, no coincidente con el suyo.
Asímismo, es interés de la Empresa ponerle de manifiesto que en tal actualidad resulta imposible, recolocarle
en otro puesto de trabajo, debido a que la Empresa carece de vacantes adecuadas a su perfil profesional.
No obstante, y a efectos de evitar trámites innecesarios, la empresa reconoce en este acto la improcedencia
del despido y procede a hacerle efectivo mediante transferencia el importe de la liquidación de haberes e
indemnización que le corresponden hasta la fecha, así como la documentación de su baja, conforme al detallo
siguiente:
Indemnización por despido: 2.944,60 €
Liquidación y nómina de marzo: 240,37 €
Sin otro particular, agradeciéndole los servicios prestados y rogando que sea firme la presente».
QUINTO.- Dª Nuria fue contratada el 6-2-2017 mediante contrato eventual de dos meses de duración
indicándose en su cláusula 9ª: Eventualidad. De septiembre a abril, ambos inclusive, se produce un incremento
de la actividad en los servicios de depilación láser ya que son las temporadas en que los pacientes pueden
respetar de forma más rigurosa las precauciones de los tratamientos (por ejemplo a la exposición solar).
SEXTO.- En la empresa se realizan evaluaciones del desempeño en los meses de junio y diciembre de cada
año. Las realizadas en 2016 constan aportadas como documento 4 de la demandada.

SÉPTIMO.- Informe emitido por el SERMAS el 9-6-2017 indica que la actora se encuentra en estado gestante
desde hace 16 semanas y el 19-2-207 fue la fecha de su última regla..
OCTAVO.- Consta celebrado acto de conciliación en el SMAC
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo la
demanda formulada por Dª. Hortensia declaro la nulidad del despido llevado a cabo por la mercantil AFILGUD
COMPANY, S.L. el 2-3-2017 por constituir una actuación discriminatoria por razón de sexo y la condeno a
readmitirla en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del
despido hasta que la readmisión tenga lugar.
De dichos salarios podrá deducirse la cantidad abonada en concepto de indemnización por el despido
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte AFILGUD COMPANY S.L.,
formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada
de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha
11/10/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y
estudio, señalándose el día 07/03/2018 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-La sentencia de instancia ha estimado la pretensión contenida en la demanda rectora de
autos declarando la nulidad del despido operado en la persona de la demandante llevado a cabo por la
mercantil AFILGUD COMPANY S. L., por constituir » una actuación discriminatoria por razón de sexo «, con las
consecuencias legales inherentes a dicha declaración; frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación
la representación letrada de la demandada formulando dos motivos de recursos al amparo del apartado c)
del artículo 193 de la LRJS .
El recurso ha sido impugnado.
SEGUNDO .-Denuncia la recurrente en el primero de los motivos la infracción de los artículos 55.5 y 17 del
ET ; entiende en esencia que no ha concurrido el principio básico que se argumenta en la demanda , es
decir que en el momento del despido la trabajadora estuviese embarazada , ni tampoco que fuese madre ;
que en ningún momento se indica en la demanda que el despido sea causa de su embarazo previo, no
habiendo discriminación alguna en la medida extintiva, habiendo por el contrario quedado acreditado que
la empresa ha realizado evaluaciones de desempeño semestrales a todas las trabajadoras y ha quedado
asimismo acreditado el resultado negativo de las correspondientes a la demandante, siendo las suyas las
comisiones por ventas más bajas.
El segundo motivo aduce infracción del artículo 14 de la CE entendiendo que en el proceso no se ha alegado
ni probado discriminación alguna.
Se resuelven de forma conjunta dada su inter relación.
Como dice la sentencia de esta misma Sala, Sección Primera de 28 de noviembre de 2014 (RS. nº 678/2014 )
«…Los derechos a la igualdad y a la no discriminación no son exactamente coincidentes ni tampoco se proyectan
de la mima forma en la esfera laboral. Igualdad no significa identidad y vulneraría precisamente el principio de
igualdad tratar igualmente supuestos que son distintos ( SSTC 78/1984 , 221/1988 , 185/1988 , etc.).
Las mujeres y los hombres son iguales en dignidad humana, e iguales en derechos y deberes. De entre las
causas de discriminación, la sufrida por las mujeres es la más antigua «y persistente» en el tiempo y la más
extendida en el espacio. La Ley Orgánica 3/2007, (en adelante LOIEMH) ha profundizado en la preocupación por
la discriminación por razón de género o sexo en las relaciones laborales introduciendo mayores exigencias y
obligaciones encaminadas a conseguir una igualdad «efectiva».
Como muy clarificadoramente subraya la Exposición de Motivos de la LOIEMH, la igualdad entre mujeres
y hombres es un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos
humanos, entre losque destaca la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 1979 y ratificada porEspaña en
1983.En este mismo ámbito procede evocarlos avances introducidos por conferencias mundiales monográficas, como la de Nairobi de 1985 y Beijing de 1995. El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone
la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la
maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil (art. 1 LOIEMH).
La igualdad es, asimismo, un principio fundamental en la Unión Europea. Desde la entrada en vigor del Tratado
de Ámsterdam, el 1 de mayo de 1999, la igualdad entre mujeres y hombres y la eliminación de las desigualdades
entre unas y otros son un objetivo que debe integrarse en todas las políticas y acciones de la Unión y de sus
miembros.
Con amparo en el antiguo art. 111 del Tratado de Roma, se ha desarrollado un acervo comunitario sobre igualdad
de sexos de gran amplitud e importante calado, a cuya adecuada transposición se dirige en buena medida la
LOIEMH, que incorpora al ordenamiento español dos directivas en materia de igualdad de trato, la 2002/73/CE,
de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y
mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones
de trabajo; y la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres
en el acceso a bienes y servicios y su suministro.
La LOIEMH se ocupa en su articulado de manera transversal de la proyección general del principio de igualdad en
los diferentes ámbitos normativos, y concreta en sus disposiciones adicionales la correspondiente modificación
de las muy diversas leyes que resultan afectadas. De este modo, la Ley nace con la vocación de erigirse en la
ley-código de la igualdad entre mujeres y hombres.
Especial atención presta la LOIEMH a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones
laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar
y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones
familiares.
La LOIEMH pretende promover la adopción de medidas concretas en favor de la igualdad en las empresas,
situándolas en el marco de la negociación colectiva, para que sean las partes, libre y responsablemente, las que
acuerden su contenido. Dentro del mismo ámbito del empleo, pero con características propias, se consignan en
la Ley medidas específicas sobre los procesos de selección y para la provisión de puestos de trabajo en el seno
de la Administración General del Estado. Y la proyección de la igualdad se extiende a las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad y a las Fuerzas Armadas.
Partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a
la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por elart. 14 CE, la STCO 182/2005, de 4
julio 2005 , rememorando su doctrina precedente, nos recuerda estimó diversos recursos de amparo, incluso
respecto de decisiones empresariales ad nutum, como la resolución de la relación laboral en período de prueba o
la no renovación de un contrato temporal ( STCO 173/1994, de 7 de junio ), aseverando igualmente que la misma
conclusión debe prevalecer ante decisiones causales como el despido, pues la paridad que impone el segundo
inciso delart. 14 CEen lo que se refiere a las condiciones de trabajo implicaque se garanticen a hombres y mujeres
las mismas condiciones en el empleo, sin discriminación por razón de sexo. ( STC 136/1996, de 23 de julio ) .
De ello se deduce, en relación con la prohibición de discriminación por maternidad, la limitación de las potestades
organizativas y disciplinarias del empresario en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación
laboral, pues es obligado evitar las consecuencias físicas y psíquicas que las medidas discriminatorias podrían
tener en la salud de la trabajadora, resultando un imperativo constitucional, al mismo tiempo, afianzar los
derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora. ( STCO 17/2003, de 30 de enero ). Y,
aunque ciertamente, elart.14 CEno consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, sí excluye toda
distinción o trato peyorativo a la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias. La protección
de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus
derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva
maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo.
Son así plenamente acordes con el tenor constitucional las normas que contienen medidas específicas de
protección de la mujer en razón de su maternidad (embarazo, parto y puerperio) así como las disposiciones de
carácter favorable para el sexo femenino que deban adoptarse transitoriamente en un Estado de Derecho con
el propósito de remover los obstáculos que se oponen a la igualdad real de oportunidades en el mercado de
trabajo ( art. 9.2 CE ).
… La inversión de la carga de la prueba se establece a partir de la STCO 38/1981 y se construye en torno a la
libertad sindical. Como afirma la STCO 34/1984 la presunción del carácter discriminatorio opera sólo cuando
nos movemos en el ámbito de actuación del principio de igualdad. Al trabajador corresponde probar que está en
juego el factorque determina la igualdad yque el principio que la consagrara ha sido vulnerado, y en tal supuest-porque existe, por ejemplo, una diferencia vinculada al sexo, afiliación sindical, etc.- es cuando el empresario
deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente. En los casos en que se
alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación
tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el
empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable
la decisión extintiva ( STCO 21/1992 , f. j. 3º, con cita de las SSTCO 38/1981 ,104/1987 ,114/1989 ,135/1990
y 197/1990 ). Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades
públicas, sino a la dificultadque el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido
discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.
La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto
empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STCO 38/1986 ), principio de
prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera
alegación de la vulneración constitucional, es preciso algo más, permitiendo deducirque aquélla se ha producido
( SSTCO 114/89 ,21/92 ,266/93 ,180/94 y 85/95 ).
En corolario, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una
actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación.
Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá
la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo
propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir
la apariencia lesiva creada por los indicios…».
La demandante formula claramente una petición en la demanda de calificación de Nulidad del despido por
discriminación por razón de sexo por el hecho de haberse quedado embarazada con petición expresa de
citación del Ministerio Publico, reflejando en el hecho tercero de la demanda » Que en fecha 22 de diciembre
entregué a la empresa informe clínico del Servicio Madrileño de Salud en el que se hacía constaer que estaba
embarazada de siete semanas «, por lo que ahora no puede la demandada desconocer el fundamento de la
petición actora.
En cuanto al fondo de la cuestión que se plantea, la Sala comparte en su integridad los razonamientos vertidos
por el Juez de instancia , en tanto que se aporta por la actora un indicio discriminatorio claro , conforme
establece el artículo 181.2 de la LRJS , cual es la comunicación de extinción contractual a los pocos días de
incorporación al trabajo tras la baja producida a consecuencia de su estado de gestación que finalizó con un
aborto , basada en una valoración de rendimiento; indicio que debe ser destruido por el empresario, probando
que existe una causa justificadora suficiente, real y seria para calificar de razonable la decisión extintiva. ( STCO
21/1992 , f. j. 3º, con cita de las SSTCO 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 135/1990 y 197/1990 ), lo que no
ha logrado , pues tal y como se razona en instancia , la mercantil justifica la extinción en un rendimiento de
la actora que considera inferior a la de la persona contratada para sustituir su baja , cuando la misma consta
acreditado que se la contrato un mes después de la baja en cuestión y no para sustituir a la demandante sino
con carácter eventual de septiembre a abril por incremento de actividad ( HP 5º), sin que conste probado que
el rendimiento de la misma fuese superior al de la demandada.
La sentencia se confirma previa desestimación de los motivos.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
F A L L A M O S
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la mercantil AFILGUD
COMPANY S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, en los autos 440/2017
de fecha uno de septiembre de dos mil diecisiete, seguidos a instancia de Hortensia , contra AFILGUD
COMPANY S.L. confirmando dicha sentencia en su integridad.
Se acuerda la condena en costas del recurrente, que incluirá los honorarios del letrado de la parte impugnante
en cuantía de 600 euros, y la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados en su caso para recurrir.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se
archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia

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