DESPEDIR A UNA MUJER TRAS UN ABORTO ES NULO

201812.26
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DESPEDIR A UNA MUJER TRAS UN ABORTO ES NULO

No se puede despedir a una mujer tras un aborto, pues como dice el propio Estatuto de los Trabajadores, será nulo de pleno derecho el despido de trabajadoras embarazadas desde la fecha del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión del contrato por maternidad. Afirmación que se extiende al periodo relacionado con dicho estado de gestación como es el aborto.

Cuando existe un indicio discriminatorio claro, conforme establece el artículo 181.2 de la LRJS, cual es la comunicación de extinción contractual a los pocos días de incorporación al trabajo tras la baja producida a consecuencia de su estado de gestación que finalizó con un aborto , basada en una valoración de rendimiento; indicio que debe ser destruido por el empresario, probando que existe una causa justificadora suficiente, real y seria para calificar de razonable la decisión extintiva.

Por ello, deben de seguirse los trámites adecuados antes de tomar cualquier decisión. La trabajadora DEBE comunicar a la empresa en todo momento que se encuentra EMBARAZADA y su evaluación médica en caso de ser grave de forma fehaciente.

Se ha dictado una Sentencia relativa a la información y NULIDAD que deja clara la doctrina relativa al despido de una mujer por causas relacionadas por el aborto. La demanda se basaba claramente  en una petición en la demanda de calificación de Nulidad del despido por discriminación por razón de sexo por el hecho de haberse quedado embarazada con petición expresa de citación del Ministerio Publico, reflejando en el hecho tercero de la demanda ” Que en fecha 22 de diciembre entregué a la empresa informe clínico del Servicio Madrileño de Salud en el que se hacía constar que estaba embarazada de siete semanas “, por lo que ahora no puede la demandada desconocer el fundamento de la petición actora.

SENTENCIA

S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1220/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JUAN LOZANO GALLEN en
nombre y representación de D./Dña. Socorro , contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2017 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 62/2017, seguidos a
instancia de D./Dña. Socorro frente a CAIXA BANK SA, en reclamación por Materias laborales individuales,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada
parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social,
el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de
juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la
sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de
expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora, Socorro , ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta de Caixabank, S.A
desde el 30.06.2003 como profesional grupo I, nivel IX, y salario mensual bruto con prorrata de pagas extras
de 2999,16 euros (hecho no controvertido)
SEGUNDO.- La actora procedía de Barclays Bank, SAU, empresa para la que prestó servicios hasta el
día 14.05.2015, quedando integrada, junto con el resto de trabajadores de aquella, en Caixabank como
consecuencia de la fusión por absorción seguido por ambas entidades (f. 135, hecho no controvertido)
TERCERO.- En Barclays Bank la actora realizaba una jornada partida y percibía la ayuda comida (hecho no
controvertido)
CUARTO.- En fecha 21.12.2014 la representación sindical y de la empresa alcanzaron unos acuerdos en
materia de jornada y horarios, que fueron desarrollados mediante un acuerdo posterior de 30.06.2015
conforme al cual:
“PRIMERA.-Los empleados que presten sus servicios en las entidades arriba citadas podrán optar por el
cambio de su jornada, de partida a continua o de continua a partida, cuando pasen a desempeñar una función
distinta de la que venían realizando y entendiendo como tales funciones distintas, la administrativa y la
comercial.
SEGUNDA.-También podrán cambiar la jornada partida a continua, los empleados en los que concurran las
siguientes circunstancias que lleven implícitas una especial dedicación por parte de los mismos:
1) Cuidado y atención de hijos/as, hasta que cumplan 10 años de edad.
2) Custodia de hijos/as en caso de divorcio o separación matrimonial hasta que cumplan los 10 años de edad.
También se podrá ejercer este cambio de jornada, cuando el empleado precise encargarse del cuidado directo
de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente o
enfermedad no pueda valerse por sí mismo. El ejercicio de este cambio permanecerá por el tiempo en que
concurra la circunstancia que lo motivó” (hecho no controvertido)
QUINTO.-Como consecuencia del anterior acuerdo, la empresa publicó una guía denominada “emBARcate” a
fin de facilitar la conciliación de la vida personal y familiar, en la que figuraba la “reversión de jornada”:
“posibilidad de cambiar de jornada partida a continua o viceversa
Quien lo puede solicitar
-Empleados que tengan a su cargo hijos menores de 10 años o la custodia de hijos menores de 10 años en caso
de divorcio o separación matrimonial. También para empleados que precisen encargarse del cuidado directo
de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente o
enfermedad no pueda valerse por sí mismo, durante el tiempo en que concurra esta circunstancia.
-Empleados que pasen a desempeñar función distinta de la que venían realizando entendiendo por tales la
administrativa y la comercial”
(hecho no controvertido)
SEXTO.-La actora solicitó la reversión de jornada, que le fue concedida el 4.07.2012 con efectos de 1.10.2012
y horario de invierno de lunes a jueves de 8:00 a 15.30 y viernes de 8:00 a 15:00 horas, y de verano de lunes
a viernes de 8:00 a 15:00 (f. 143)
SÉPTIMO.-El día 14 de abril de 2015 Caixabank, Barclays Bank y las representaciones sindicales de ambas
entidades bancarias firmaron Acuerdo Laboral de Integración (ALI), vigente desde ese mismo día y aplicable al
personal procedente de Barclays Bank que se incorporaba a la plantilla de Caixabank a través de la subrogación
de sus contratos. En dicho Acuerdo se establecía un pacto de homologación salarial por el que Caixabank
garantizaba al personal procedente de Barclays Bank la retribución salarial fija bruta anual que percibían en
el momento de la integración, por los conceptos e importes detallados en los Anexos 2 y 2 bis, y teniendo en cuenta lo establecido en el apartado 3.4. El mantenimiento de ese nivel retributivo se obtenía a través
del complemento de homologación, equivalente a la diferencia entre la retribución salarial fija bruta anual
que percibían en Barclays Bank en la fecha de integración, de acuerdo con los conceptos del Anexo 2, y
la retribución salarial fija bruta anual que pasaran a percibir en Caixabank, a excepción de los conceptos
establecidos en los apartados 3.3, 3.3.4, 3.3.5, 3.3.6 y 3.3.7. Uno de los conceptos recogidos en el Anexo 2
era la ayuda de comida, cuyo importe quedaba integrado en el complemento de homologación (hecho no
controvertido)
OCTAVO.- En el Acuerdo Laboral de Integración de 14 de abril de 2015 se establecía que el personal procedente
de Barclays Bank pasaría a tener la jornada laboral y el horario de trabajo establecidos en el Convenio colectivo
y acuerdos laborales vigentes en Caixabank (f. 170). En Caixabank, S.A se hace horario continuado por todo
el personal (hecho no controvertido)
NOVENO.- Por mail de 22.04.2015 la actora solicitó la vuelta a la jornada partida anterior a la adhesión a las
medidas emBARcate (f. 125)
DÉCIMO.- En caso de estimarse la demanda el importe de “ayuda comida” asciende a 201,38 euros mensuales
(hecho no controvertido)
UNDÉCIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional el día 18.10.2016,
certificándose por el SMAC la imposibilidad de celebrar el acto por acumulación de asuntos (f. 10)
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
“Desestimo la demanda interpuesta por Socorro contra Caixabank, S.A, absolviendo a la demandada de los
pedimentos efectuados en su contra.”
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Socorro , formalizándolo
posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada
de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose
la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y
estudio, señalándose el día 10/1/18 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO Por el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid se dictó sentencia con fecha 7 de julio de 2017 , Autos
nº 62/2017, Autos nº 542/2016, que desestimó la demanda sobre reconocimiento de derechos y cantidad,
formulada por Dª Socorro frente a la entidad Caixabank SA. La actora solicitaba en su demanda que se fije
la cuantía del complemento de homologación incrementada en 201,38€ mensuales (2416,56 anuales) y se le
abone la cantidad de 3.121,39€ correspondiente a los atrasos por tal concepto desde la fecha de su integración
en el mes de mayo (-16 de mayo de 2015)
Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la trabajadora
y ello con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS , recurso que ha sido impugnado.
SEGUNDO Sobre la revisión de Hechos Probados ( art . 193 b) de la LRJS ) .
Con el debido amparo procesal se plantea por la parte recurrente cuatro motivos de revisión que pasamos
a contestar no sin antes señalar la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a
los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del
Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo:
“Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 ) , los requisitos
generales de toda revisión fáctica son los siguientes: “Con carácter previo al examen de la variación del
relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina
al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de
casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión
el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el
conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante
en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba
documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada,bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga
trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 ) -;… 28/05/13 -rco 5/12 ) -;
y 03/07/13 -rco 88/12 ) -).
1º Como primer motivo del recurso se solicita la rectificación del HP 4º para que se corrijan las fechas de
los acuerdos en materia de jornada y horarios, proponiendo la siguiente redacción: “En fecha 21.12. 04 la
representación sindical y de la empresa alcanzaron unos acuerdos en materia de jornada y horarios, que fueron
desarrollados mediante un acuerdo posterior de 30.06. 05 conforme al cual: (…)”
El motivo del recurso debe de ser estimado al ser una rectificación de fechas que se desprende directamente
de los documentos que cita y a lo que no se opone la parte recurrida.
2º Como segundo motivo se solicita que se adicione al HP 5º el siguiente párrafo: “Asimismo, en dicha guía,
que consta en Autos y se da por reproducida, se contemplaba la posibilidad de reducción de jornada por razones
de guarda legal en los términos que allí constan y que, en lo referente al salario, expresamente establecía que
“… el plus de comida se percibe en su totalidad con independencia de la reducción de jornada solicitada…”.
El motivo del recurso debe de ser desestimado puesto que en el citado Hecho Probado consta ya expresamente
la referencia a la guía denominada “emBARcate”, sin que sea necesaria su transcripción, y ello sin perjuicio de
valorar su contenido llegado el caso.
3º En el tercer motivo de revisión se solicita la modificación del HP 6º para sustituir la expresión “…. Vigente
desde ese mismo día…” por ” El presente acuerdo entrará en vigor en la fecha efectiva de integración de BBSAU
en CaixaBank…”.
Fundamenta la revisión en el doc. 4 de la prueba de la parte recurrente y doc. 2 de la demandada.
El motivo del recurso debe de ser estimado pues se desprende directamente de los documentos en los cuales
se fundamenta la revisión solicita.
4º Se solicita por último que al HP 8º se adicione lo siguiente “(…) excepto los jueves del periodo 1 de octubre
a 30 de abril en que se trabaja de ocho a catorce treinta y de dieciséis treinta a veinte horas (hecho no
controvertido).
Entendemos que el motivo tal y como se plantea debe de ser desestimado del documento 4 de la parte
recurrente , no se desprende directamente la redacción que se solicita, lo que pretende la parte recurrente es
añadir como hecho parte del contenido del art. 31 del Convenio Colectivo de Cajas y Entidades Financieras
de Ahorro . Cuando además en la sentencia de instancia en el FJ 2º en su párrafo cuarto expresamente se
señala que en Caixabank la jornada es continuada al momento de la solicitud de la actora la anulación de la
reversión de la jornada. En definitiva mal se puede declarar como consentido lo que está en contradicción con
lo declarado por Juzgador a quo y a lo que se opone la parte recurrida. En consecuencia con lo expuesto el
motivo del recurso debe de ser desestimadoTERCERO Sobre la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia aplicable, art 193 c) de la LRJS .
Con el debido amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia habría infringido
lo dispuesto en los artículos 3 y 44 del Estatuto de los Trabajadores , el Convenio Colectivo y los artículos 1091
y 1255 , 1256 y 1258 del Código Civil , todo ello en relación con la vulneración de lo regulado en materia de
conciliación de la vida laboral y familiar de los acuerdos existentes en la empresa Barclays Bank de fecha
21-12-04 y 30.06-05 y el Apartado Tercero de Acuerdo Laboral de Integración de fecha 14.04.15 suscrito por
Caixabank, Barclays Bank y los representantes sindicales de ambas entidades bancarias, así como una errónea
aplicación de los artículos 6.4 y 7.1 del Código Civil sobre el fraude de ley y la buena fe contractual.
Se argumenta por la recurrente que la esencia del debate en si la actora tiene o no derecho a percibir
el complemento denominado “Ayuda Comida” por importe de 201,38€ brutas mensuales al tiempo de su
integración en cuyo caso dicha cuantía habría de integrar la retribución salarial fija bruta anual de la actora y
el denominado “Complemento de Homologación”, todo ello conforme a lo pactado en el Acuerdo Laboral de
Integración. Pues estando vigentes los acuerdos suscritos en Barklays Bank sobre medidas de Conciliación de
la Vida Familiar y Personal hasta la integración efectiva de las plantillas lo que tuvo lugar en fecha 14-05-15 y
que la actora al solicitar en fecha 23-4-2015 la reversión de su jornada de parcial y continuada a total y partida
no estaba haciendo nada distinto que ejercer los derechos contemplados en los propios acuerdos y que no
cabría argumentar que tal solicitud lo habría sido en fraude de ley.
La cuestión se centra fundamentalmente si la actora tiene derecho a que se le reconozca la prestación de
servicios en jornada partida y con ello la ayuda de comida.El motivo del recurso debe de ser desestimado, así debemos de tener en cuenta que la actora, que procedía de
la entidad Barclays Bank SA, había solicitado y le fue reconocido la realización de la jornada continua desde el
4 Julio de 2012 (HP 6º), en consecuencia cuando se produce la integración (14 de mayo de 2015) la actora no
venía realizando jornada partida. Y en el Acuerdo de Integración Laboral expresamente se señalan las nuevas
condiciones laborales que sustituyen la totalidad de otras condiciones o derechos que los empleados tuvieran
en virtud de su relación laboral con BBSAU derogándose los Acuerdos vigentes con la empresa de origen con
carácter colectivo o individual salvo los Acuerdos Laborales de Restructuración de BBSAU de fecha 9 de junio
de 2011, 13 de mayo de 2013 y 25 de febrero de 2015. El citado Acuerdo se alcanzó entre la representación
de los trabajadores y la empresa.
Pues bien es cierto que la sucesión de empresas operada por la vía del art 44 del ET no supone la pérdida
automática de las condiciones de trabajo existentes en la empresa cedente, de acuerdo con el principio de
continuidad de la relación laboral que acoge el citado precepto. Ahora bien en el presente supuesto estamos
ante un Acuerdo alcanzado por los representantes de los trabajadores y la representación de la empresa
con anterioridad a que se llevara a la integración de actora junto con el resto de trabajadores que prestaban
sus servicios en Barclays Bank SL en la hoy demandada HP 7º. Tal Acuerdo de homologación así alcanzado
endentemos es plenamente valido Así STS 25-06-2002 Rec 1187/2001 “La anterior regla general de sucesión
de convenios vale también en el caso, como ha destacado la propia sentencia recurrida, para el supuesto
especial de sucesión de disposiciones convencionales que suele derivar de la aprobación de acuerdos o
convenios colectivos de homogeneización o unificación de condiciones sociales y de trabajo en las fusiones
de sociedades y en otros actos de transmisión de empresas y unidades productivas. En la redacción actual del
art. 44.4 del ET estos acuerdos o convenios colectivos de unificación de condiciones sociales y de trabajo dan
lugar expresamente a la sustitución de las mismas. A un resultado parecido había llegado la jurisprudencia
en la situación normativa anterior, especialmente a partir de las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo
de 3-4-1996 , 9-12-1998 y 15-12-1998 .”
Debemos de tener en cuenta que en Caixabank SA no se realiza jornada partida, pues se hace horario
continuado por todo el personal. Y el Acuerdo Laboral de integración lo que garantiza son los derechos
que se estaban disfrutando al momento de la integración, lo que se percibe no lo que podría percibir si
la actora estuviera prestando sus servicios en jornada partida y en consecuencia cobrando el concepto de
“Ayuda Comida”. Además el referido Acuerdo Laboral de Integración deroga todos los Acuerdos, salvo los de
Restructuración, de la empresa de origen ( Barclays Bank) entre ellos el que regula el cambio de jornada y en
su caso el derecho de reversión de jornada ( HP 4º).
Por todo lo cual, al no haberse infringido por la sentencia recurrida las normas citadas como indebidamente
aplicadas, procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida.
CUARTO No procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, art.
235.1 de la LRJS .
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
F A L L A M O S
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.Dña. Socorro contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 4 de Madrid de fecha 7 DE JULIO DE 2017 , en los autos número
62/2017, en virtud de demanda formulada contra-CAIXA BANK SA, sobre PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y en
consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.


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